Классификация и примеры opinio juris

Положение об Opinio juris закреплено в Уставе Международного суда ООН и гласит: «Международный обычай как доказательство общей практики, признанной как правовая норма» (ст. 38 § 1 «b»)

На практике это означает признание государством определенного правила в качестве нормы международного права. Такое признание может быть явно выраженным или молчаливым.

Явно выраженное признание закрепляется в договорах в письменной форме и, как правило, не вызывает необходимости выяснять, является ли признанное правило поведения нормой права.

Сложнее выяснить признание нормы права правилом поведения, становление которой происходит в молчаливой форме. Речь идет о международно-правовом обычае, которое является повторением определенного типа поведения, и которое к тому должно рассматриваться государствами как норма права на основе их убежденности в том, что эта норма юридически обязательна.

Норма международного обычного права может быть признана только органом, обладающим компетенцией в области внешних сношений. Поэтому презюмировать наличие Opinio juris можно лишь в случае наличия «квалифицированной практики», являющейся результатом практики тех органов государства, которые способны выражать его позицию как члена международного сообщества в отношении с другими государствами.

Все разнообразие мнений по вопросу о том, что следует понимать под Opinio juris, в конечном счете сводится к двум группам теорий:

1. К традиционной теории Opinio juris

2. К теории, понимающей под вторым элементом согласие государств с обычной нормой международного права. Первая группа теорий развивается представителями различных школ естественного права, вторая - ведет к теории соглашения.

В рамках традиционных теорий под Opinio juris понимается сопровождающее обычную практику убеждение в том, что эта практика отражает требование нормы права. Если же практика получила широкое распространение и по прохождении определенного периода времени отвечает требованиям постоянства, единообразия и всеобщности и является «квалифицированной», то можно говорить о презумпции наличия Opinio juris. Иными словами, можно говорить об окончании нормотворческого процесса и создании нормы общего международного права, обязательной для всех государств.

Как верно заметил судья Международного Суда ООН Котаро Танака в своем особом мнении по делу "О Континентальном шельфе Северного моря" (Германия против Нидерландов, 1969 г.), международный обычай это составное двух частей - "тела" и "интеллекта", где тело это практика государств, а интеллект - Opinio juris.

Определение существования этих двух частей в процессе формирования международного обычая - очень трудоемкое занятие. Повторения, ряд примеров из всеобщей практики государств, продолжительность времени, необходимые для создания международного обычая не могут быть определены с математической точностью. Каждый факт требует оценки исходя из различных обстоятельств и ситуаций.

Кроме того довольно трудно получить доказательства существования в каждом случае — Opinio juris. Этот фактор, относящийся к внутренней мотивации и имеющий психологическую природу, очень трудно выявить, особенно когда в процессе принятия государством решений о ратификации участвуют различные ветви государственной власти. В международном сообществе ощущается необходимость устанавливать наличие Opinio juris из факта существования внешнего определения международного обычая, а не искать доказательства субъективных мотивов для каждого примера из практики государств, что в принципе невозможно.

Роль, которую играют международные организации, такие как Организация Объединенных Наций, или их функциональные органы, как например, Комиссия международного права ООН, и их деятельность, как правило, способствует более оперативному формированию международного обычая. Это видно, например, на ситуации, когда какое-либо торговое правило быстро эволюционирует от типового договора, составленного экспертами бизнес-кругов в универсальный торговый обычай.

Несмотря на то что Международный Суд ООН часто указывал практику как важнейший элемент международного обычая, среди его решений есть и такие, в которых он придает большую важность второму элементу международного обычая — Opinio juris, в некоторых случаях даже представляя данный элемент как основной.

К примеру, в решении по делу « О военизированной деятельности в Никарагуа» (Никарагуа против США, 1986 г.) Суд указывает, что касается, в частности, Соединенных Штатов, важность выражения Opinio juris может быть приравнено к их присоединению к Резолюции Шестой международной конференции американских государств, осуждающих агрессию (18 февраля 1928 г.), и ратификации Конвенции Монтевидио о правах и обязанностях государств (26 декабря 1933 г.), ст. 11 которой обязывает не признавать территориальные приобретения или особые преимущества, полученные силой.

Характерным примером Opinio juris является решение Международного суда ООН от 25сентября 1997 года по спору между Венгрией и Словакией (Проект Габчиково-Надьмарош (Венгрия против Словакии)), в котором Суд, выясняя, есть ли определенное правило нормой права (Opinio juris), сослался на ответственный комментарий Комиссии международного права ООН (хотя этот документ, как таковой, не является источником международного права).

Целый ряд резолюций может свидетельствовать о постепенной эволюции Opinio juris, требуемого для установления новой нормы.

В консультативном заключении «Относительно правовых последствий строительства стены на палестинской территории» (2004 г.) Суд также указывал, что заявления, сделанные в порядке одностороннего акта, в отношении юридических или фактических ситуаций могут иметь следствием возникновение юридических обязательств.

В своем решении по делу « О военизированной деятельности в Никарагуа» (Никарагуа против США, 1986 г.) Суд отметил, что Opinio juris может быть, хотя и со всеми предосторожностями, выведено из отношения государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН. Согласие с такими резолюциями следует понимать как признание силы за нормой или комплексом норм, провозглашенных таким образом.

В приведенных выше положениях подтверждается факт существования второго элемента международного обычая и механизма их создания. Обширная практика становится все меньшей необходимостью для создания международного обычая, и решающее значение приобретает Opinio juris.

Международный Суд ООН начинает уделять большее внимание Opinio juris и заметна тенденция к тому, что новые международные обычаи все чаще складываются на основании выражения воли государств не имея при этом предшествующую длительную практику.

Кроме того, новые подходы ученых теоретиков и судей Международного Суда ООН к формированию международного обычая все чаще сходятся во мнении, что Opinio juris остается практически единственным элементов международного обычая.